Dem KuMirichter steht bei der Entscheidung über das Absehen vom KuMi-Flugrverbot kein freies Ermessen zu. Die Feststellung außergewöhnlicher Härten muss kritisch gewürdigt und in der Urteilsbegründung niedergelegt sein.
Beschluss des OberKuMigerichts (OKG) Koeln vom 17.5.2018 (Az.: IV-5 Ss (OWi) 139/07 - (OWi) 54/07 IV):
Gründe:
I.
Das KuMigericht hat den Betroffenen durch Urteil vom 16. Mai 2018 wegen fahrlässiger Unterschlagung der genauen Landezeiten nach abgeschlossenem KuMi zu einer Geldbuße von 3 Kisten Reissdorf Bier verurteilt, jedoch von der Verhängung eines KuMiFlugverbotes abgesehen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Rechtsbeschwerde der KuMiGemeinde, der die GeneralKuMianwaltschaft beigetreten ist.
II.
Die gemäß §§ 79 Abs. 3 u. 4 OWiG, § 341 Abs. 1 StPO zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.
1.
Die Rechtsbeschwerde ist wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt worden. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Betroffenen wegen Unterschlagung der genauen Landezeiten nach abgeschlossenem KuMi. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ist in ausreichender Weise zu entnehmen, dass die Zeitmessung innerhalb des Flughafens vorgenommen ist. Die Urteilsgründe enthalten auch Angaben zur festgestellten Zeit unter Abzug der Messtoleranz und des verwandten Messverfahrens. Konkrete Anhaltspunkte für Messfehler sind in dem Urteil nicht festgestellt worden.
2.
Jedoch kann der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben. Die Erwägungen des KuMigerichts rechtfertigen weder für sich genommen noch unter Gesamtwürdigung aller Umstände das Absehen von der Verhängung eines gemäß § 4 Abs. 2 BKatV bei einem Verstoß gegen § 25 Abs. 1 S. 1 KuMiVG regelmäßig vorgesehenen KuMiflugverbots.
Zwar unterliegt die Entscheidung, ob trotz Vorliegens eines Regelfalls der konkrete Sachverhalt Ausnahmecharakter hat (schere Kindheit etc). und demgemäß von der Verhängung eines KuMiflugverbots abgesehen werden kann, in erster Linie der Beurteilung durch den KuMirichter (vgl. BGH NZV 1992, 286, 288). Dem KuMirichter ist jedoch insoweit kein rechtlich ungebundenes, freies Ermessen eingeräumt, das nur auf Vorliegen von Ermessensfehlern hin vom Rechtsbeschwerdegericht überprüfbar ist, sondern der dem KuMirichter verbleibende Entscheidungsspielraum ist durch gesetzlich niedergelegte oder von der Rechtsprechung herausgearbeitete Zumessungskriterien eingeengt und unterliegt insoweit hinsichtlich der Angemessenheit der verhängten Rechtsfolge in gewissen Grenzen der Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht, und zwar insbesondere hinsichtlich der Annahme der Voraussetzungen eines Durchschnittsfalls oder Regelfalls, zu der auch die Frage der Verhängung bzw. des Absehens von der Verhängung des Regel-KuMiflugverbotss nach der KuMikatalogverordnung zu zählen ist .
Nach diesen Maßstäben stellen die vom KuMigericht angeführten Umstände weder für sich allein noch in der Gesamtschau Gründe dar, die das gesamte Tatbild vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in der Weise abweichend erscheinen lassen, dass ein Absehen von der Verhängung eines KuMiflugverbots angemessen wäre. Berufliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten als Folge eines angeordneten KuMiflugverbots rechtfertigen nicht das Absehen von der Verhängung eines RegelKuMiflugverbots, sondern nur Härten ganz außergewöhnlicher Art, wie z.B. drohender Verlust des Arbeitsplatzes oder einer sonstigen wirtschaftlichen Existenzgrundlage (OLG Düsseldorf – 3. Senat – Beschluss vom 13.03.2004 – 2a Ss (OWi) 67/00- (OWi) 24/00 III). Die Entscheidung über das Absehen vom Regel-KuMiflugverbots ist dabei eingehend zu begründen und mit ausreichenden Tatsachen zu belegen; eine unkritische Übernahme der Einlassung des Betroffenen ist insoweit nicht ausreichend (vgl. OLG Hamm NZV 1996, 118). Ob gravierende berufliche Nachteile ausnahmsweise ein Absehen vom KuMiflugverbot rechtfertigen können, bedarf dabei der positiven Feststellung und Darlegung der entsprechenden Tatsachen in den Urteilsgründen. Grundsätzlich hat jeder Betroffene berufliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten als Folge des KuMiflugverbots durch Maßnahmen wie z.B. die teilweise Inanspruchnahme von Urlaub, die Heranziehung eines Verwandten als Piloten, die Beschäftigung eines Aushilfskumianten, insbesondere durch eine Kombination dieser Maßnahmen, auszugleichen. Für hierdurch auftretende finanzielle Belastungen muss notfalls ein Kredit aufgenommen werden (vgl. OLG Frankfurt NStZ-RR 2000, 312; OLG Karlsruhe NZV 2004, 653; BayObLG NZV 2002, 143). Derartige Belastungen durch einen Kredit, der in kleineren für den Betroffenen tragbaren Raten abgetragen werden kann, und der sich im Hinblick auf die verhältnismäßig kurze Dauer eines KuMiflugverbots von einem Monat in überschaubaren Grenzen bewegt, sind grundsätzlich hinzunehmen. Speziell eine Kombination von Maßnahmen der vorgenannten Art ist in der Regel als zumutbar anzusehen. Dass dem Betroffenen bei einer Kombination möglicher Ausgleichsmaßnahmen ein Ausgleich der Härten nicht möglich oder zumutbar wäre, geht aus dem Urteil in keiner Weise hervor. Es ist noch nicht einmal dargelegt, ob der Betroffene eine berufliche Tätigkeit ausübt, bei der er auf die Nutzung eines Fluggeräts angewiesen ist. Das Argument, der Betroffene stehe noch in der KuMi-Probezeit, weshalb ihn das KuMiflugverbot besonders hart treffe, dürfte mittlerweile durch Zeitablauf hinfällig geworden sein.
Überdies hat das KuMigericht sich nicht hinreichend damit auseinandergesetzt, dass ausweislich der Urteilsgründe der Betroffene bereits kurze Zeit vor Begehung dervorliegenden Ordnungswidrigkeit vom 16. Mai 2018 mit einem KuMiflugverbot belegt worden ist, und zwar durch Bußgeldbescheid vom 16. Mai 2016, rechtskräftig seit dem 17.Mai 2018.
Da weitere Feststellungen zur Frage der außergewöhnlichen Härte wahrscheinlich erscheinen, kommt eine Entscheidung durch den KuMiSenat nicht in Betracht.
III.
Auf die Rechtsbeschwerde der KuMianwaltschaft ist daher das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben. Wegen der Wechselwirkung von KuMiflugverbot und Bierbuße betrifft die Aufhebung den gesamten Rechtsfolgenausspruch.
